In de basis heeft de werknemer tijdens onderhandelingen over een einde met wederzijds goedvinden een mededelingsplicht ter zake informatie waarvan hij kan vermoeden dat deze van belang is voor de werkgever. Is er al een contract elders getekend, dan kan dit bijvoorbeeld van invloed zijn op de hoogte van de ontslagvergoeding in de onderhandelingen. Daarbij kan een rol spelen wanneer het werk elders begint, of dit lager betaald is, tijdelijk is, etc. 

In sommige vaststellingsovereenkomsten vraagt de werkgever hier een expliciete verklaring over. Dat wil zeggen dat opgenomen wordt dat de werknemer verklaart ten tijde van overeenstemming geen ander werk aanvaard te hebben of zicht daarop te hebben. Blijkt dat achteraf onwaar, dan wordt vaak als sanctie opgenomen dat het recht op de ontslagvergoeding vervalt. 

Hiervan moet de situatie onderscheden worden waarin eerst nadat overeenstemming bereikt is over een ontslagregeling ander werk gevonden wordt, dat ingaat voor de afgesproken einddatum. Om die situatie te ondervangen wordt vaak in een vaststellingsovereenkomst een bepaling opgenomen die ziet op ander werk voor de einddatum.

Als de werknemer vrijgesteld is van werk, dan wordt vaak een deel van het mis te lopen loon afgekocht. Is de werknemer niet vrijsteld, dan komt dat veel minder voor. Dat zou ook niet logisch zijn. Wel wordt dan vaak opgenomen dat er geen opzegtermijn geldt en de vergoeding verschuldigd blijft. De werknemer heeft dan dus de handen vrij. De werkgever wil gewoonlijk niet dat twee dienstverbanden tegelijk, naast elkaar bestaan. Ook niet bij vrijstelling. Daarom is belangrijk een dergelijke bepaling te verwerken.

Om vast minder vast te maken, is aangekondigd dat het ontslagrecht wordt versoepeld. Het zal weer mogelijk worden om een cumulatie van verschillende ontslaggronden op te voeren. Nu moet een enkele reden gekozen worden en kan met andere omstandigheden geen rekening gehouden worden. De rechter krijgt (weer) de mogelijkheid om de hoogte van de ontslagvergoeding aan te passen. Wanneer dit precies aan de orde zal zijn, is nog niet duidelijk. Dit zal wellicht ook nawerking hebben op de ontslagvergoeding in een vaststellingsovereenkomst, de meest gebruikte route van beëindiging. Voor collectief ontslag aan de hand van een sociaal plan, zal dit geen effect hebben is de verwachting.

Een stimulans voor werkgevers die meteen een vast contract aanbieden, is dat zij een proeftijd tot 5 maanden op mogen nemen. Op deze manier kan een werkgever vijf maanden lang, zonder risico's uitproberen of de samenwerking bevalt. De werkgever hoeft hiervoor dus niet meer zijn toevlucht te zoeken in tijdelijke contracten. Een proeftijd is zelfs (veel) soepeler voor de werkgever. Daarmee is een reëel voordeel voor een vast contract opgevoerd.

Voorts wil het kabinet in kaart brengen of het afhankelijk stellen van de via werkgever te betalen premie voor WW van het type arbeidscontract, kan bijdrage aan het aantal vaste contracten. Het idee is dat wanneer de WW premie hoger wordt bij een tijdelijk contract, dit ontmoedigd wordt. Of andersom, als de premie lager is bij een vast contract dat dit gestimuleerd wordt. Er zit ook een redelijkheid achter: Werknemers met tijdelijke contracten komen vaker (kortere) perioden in de WW terecht dan werknemers met vaste contracten. Dit als gevolg van non-verlengingen.

Omdat veel werkgevers na 2 jaar dienstverband nog geen vast contract willen aanbieden, wordt tot slot de mogelijkheid tot een derde jaar weer opgenomen.

Ontslag brengt vele negatieve gevolgen met zich mee. Behalve het (vervelende) verlies van de vaste werkkring, valt ook te denken aan dreigend financieel nadeel in de vorm van inkomstenderving en pensioenschade. De transitievergoeding vormt slechts een kleine pleister op de wonde. Arbeidsjuristen zijn volgens een recente enquête in meerderheid van mening dat de transitievergoeding (doorgaans) onvoldoende is om de negatieve gevolgen van ontslag te ondervangen. In de praktijk wordt bij een beëindiging met wederzijds goedvinden nog altijd onderhandeld over een hogere ontslagvergoeding. Daarbij is leidend dat de ontslagvergoeding in een beëindigingsovereenkomst gelijk is aan de transitievergoeding plus de afkoopsom. Die laatste is het bedrag dat werkgever bereid is te betalen om de werknemer af te laten zien van zijn verweerrechten. De hoogte hiervan kan fors uiteenlopen, afhankelijk van de achtergronden van de zaak.

Bij collectief ontslag aan de hand van een sociaal plan is minder gebruikelijk dat de vergoeding de transitievergoeding plus een afkoopsom bedraagt. Bonden proberen, wanneer de financiële situatie van de werkgever dit toelaat, onverminderd in te zetten op de kantonrechtersformule. Daarin komt een C-factor voor die uiteen kan lopen en onderwerp van onderhandelingen is. De praktijk heeft het eerste jaar sinds de wijziging van het ontslagrecht geleerd dat een bedrijf dat financiëel redelijk gezond is en tot collectief ontslag over wil gaan wegens reorganisatie, de vakbonden meestal niet mee krijgt als de eis om de vergoeding te bepalen aan de hand van de kantonrechtersformule niet ingewilligd wordt.

1. De werknemer die met een dergelijk ontslag geconfronteerd wordt, kiest er vaak eerst voor om zeer snel na het ontvangen van de ontslagbrief - dezelfde dag of binnen een paar dagen - een 'standaard' protestbrief te versturen. Met een dergelijke brief worden de eerste rechten zoveel mogelijk veilig gesteld en wordt vermeden dat werkgever zich later op het standpunt stelt dat de werknemer niet (meer) beschikbaar was voor werk. Hiermee wordt de zaak gewoonlijk niet opgelost, maar vindt een eerste verkenning plaats of werkgever bereid is een schikkingsvoorstel te doen en wordt enige tijd gewonnen voor de werknemer om een jurist in te schakelen.

2. Na de protestbrief volhardt werkgever vaak in het ontslag op staande voet met een korte brief. Soms doet zij daarbij vast een voorstel voor een schikking. Daarbij valt te denken aan een vaststellingsovereenkomst - een beëindigingsregeling met wederzijds goedvinden - die het ontslag op staande voet bij akkoord vervangt. 

3. De werknemer is nu weer aan zet. Hij doet er goed aan om in deze fase een jurist in te schakelen. Er is nu korte tijd om te proberen werkgever onder maximale juridische druk te zetten, de verweerargumenten op de rij te zetten en te onderhandelen over een optimale schikking. In de praktijk leidt dit in een ruime meerderheid van de zaken (ruim 80%) tot een schikking die het ontslag op staande voet vervangt en de WW rechten zoveel mogelijk veilig stelt. Hoeveel resultaat behaald kan worden, ligt onder meer aan de achtergronden van de zaak, de inzet van de jurist en de duur van het dienstverband. Het is gebruikelijk dat in deze fase 1 tot 3 briefwisselingen plaatsvinden. Soms vindt ook telefonisch overleg tussen juristen plaats.

4. Wanneer niet geschikt kan worden, is belangrijk dat de zaak snel aan de rechter voorgelegd wordt. Er dient, sinds de wijziging van het ontslagrecht per 1 juli 2015, binnen twee maanden een verzoekschrift ingediend worden bij de kantonrechter. Daarin zal verzocht worden om het ontslag op staande voet te vernietigen (ongeldig te verklaren). Na genoemde twee maanden is dit al verjaard, dus het is zaak om de onderhandelingen spoedig te voeren zodat er bij onverhoopt falen daarvan nog voldoende gelegenheid is om het verzoekschrift op te stellen. Overigens wordt soms alsnog geschikt wanneer het verzoek reeds is ingediend. De procedure kan dan ingetrokken worden.

Rabobank heeft de afgelopen jaren grote winsten gemaakt. De reorganisatie is daarom niet gebaseerd op financiële malaise, maar een poging duuraam een sterke, financieel gezonde organisatie te blijven. Omdat het Rabobank niet aan middelen ontbreekt, is eerder een voor werknemers (relatief) gunstig sociaal plan met de vakbonden overeengekomen. In het sociaal plan Rabobank wordt aan werknemers een relatief hoge ontslagvergoeding geboden, alsmede een mobiliteitstraject en diverse overige faciliteiten.

De ontslagvergoeding die betaald wordt wanneer de werknemer onverhoopt niet intern herplaatst kan worden - en de kansen op dat laatste zijn meestal gering - vindt haar berekeningsbasis in de kantonrechtersformule. Deze berekening is voordeliger in de zin dat het meestal tot substantieel hogere bedragen leidt dan de huidige wettelijke berekeningsbasis van de zogenaamde transitievergoeding. Belangrijk in de kantonrechtersformule is de hoogte van de correctiefactor. Die bedraagt in het sociaal plan:

* C=1,25 indien de werknemer bereid is af te zien van de bemiddelingstermijn en instemt met een eerder vertrek;

* C=1,0 indien de bemiddelingsperiode zonder het bereiken van een oplossing doorlopen wordt;

* C=0,75 wanneer van de plaatsmakersregeling gebruik gemaakt wordt en hiermee een niet boventallige medewerker de arbeidsplaats afstaat aan een collega die wel boventallig is;

* C=0,6 indien tijdens de bemiddelingsperiode een oplossing bereikt wordt, hetgeen meestal een baan extern zal zijn.

Naast deze ontslagvergoeding biedt Rabobank boventallige medewerkers in het sociaal plan onder meer:

* Een periode van maximaal tien maanden tijdens boventalligheid gedurende welke geen ontslag volgt maar getracht wordt van werk naar werk te komen;

* Facliteiten om het werk naar werk traject te bevorderen, zoals scholing, vrijstelling van werk en outplacementbegeleiding;

* De mogelijkheid om juridisch geadviseerd te worden op kosten van de Rabobank over de boventalligheid, het (dreigende) ontslag en de optie die daarin het meest wenselijk is in de indiiduele situatie. 

I.             Fictieve opzegtermijn:

Een beëindiging met wederzijds goedvinden is geen opzegging en er geldt dan ook geen verplichte of wettelijke opzegtermijn. Partijen mogen de einddatum die zij wensen zelf bepalen. Echter, UWV verlangt voor een aansluitend uitkeringsrecht wel dat de opzegtermijn – die in dit verband de fictieve opzegtermijn genoemd wordt – in acht genomen wordt. Als dit nagelaten wordt, dan kan een wachttijd voor WW gelden voor het deel van de opzegtermijn dat niet gehanteerd is.  

II.           Berekenen einddatum:

 Wanneer partijen de fictieve opzegtermijn, zoals gebruikelijk is, wel willen hanteren dan geldt bij de bepaling van de einddatum het volgende.

 Er wordt gerekend met de opzegtermijn die voor werkgever zou gelden.

b.    Op grond van de wet bedraagt deze termijn 1 maand per 5 gewerkte dienstjaren, maar een afwijking van de wet is onder voorwaarden mogelijk in de individuele arbeidsovereenkomst en/of cao en/of sociaal plan. Let op: Het kan ook dat er in de arbeidsovereenkomst een niet rechtsgeldige afwijking van de wet is opgenomen. Laat dit bij twijfel daarom controleren door een expert.

c.    Er wordt geteld – doorgaans tegen het einde van de maand – vanaf het moment dat partijen volledige en bindende overeenstemming hebben bereikt over de vaststellingsovereenkomst, c.q. de beëindiging met wederzijds goedvinden. Het is belangrijk om die overeenstemmings- /ondertekeningsdatum aan te houden onderaan de overeenkomst. Let op: In de praktijk stellen sommige werkgevers antidatering van een vaststellingsovereenkomst voor om hiermee de (fictieve) opzegtermijn te omzeilen. Werk daar niet aan mee; het is ongeoorloofd en kan zelfs strafbaar zijn als valsheid in geschrifte en uitkeringsfraude.

III.         Latere einddatum:

Het is onder bepaalde omstandigheden niet ongebruikelijk om een latere einddatum dan zou gelden op basis van de opzegtermijn af te spreken. Dat kan wenselijk zijn wanneer de werknemer van werk naar werk wil proberen te komen en daar mogelijk bij begeleid wordt door werkgever en/of een outplacementbureau. Dit is ook een goede optie wanneer er voorlopig nog werk is en de relatie is in orde, maar voorzien wordt dat dit bijvoorbeeld door reorganisatie in de verdere toekomst niet meer het geval zal zijn.   

IV.          Twee rekenvoorbeelden:

a.    a. De werknemer is 7 jaar geleden in dienst getreden bij de werkgever. Er is in de arbeidsovereenkomst of cao geen afwijking van de wettelijke regeling over de opzegtermijn opgenomen. Daarom geldt een (fictieve) opzegtermijn voor werkgever van 2 maanden. De werknemer wordt per maand beloond, dus er wordt opgezegd tegen het einde van de maand. Partijen worden het op 21 februari volledig eens over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.

Als partijen de (fictieve) opzegtermijn willen respecteren is de eerst mogelijke einddatum 1 mei. Wordt eerder beëindigd dan kan een wachttijd voor WW gelden. Een latere einddatum is uiteraard wel mogelijk zonder problemen en wachttijd voor WW.

b.      b. De werknemer is 12 jaar geleden in dienst getreden bij de werkgever. In de arbeidsovereenkomst is een verlenging van de opzegtermijn van de werknemer van 1 naar 2 maanden opgenomen. Conform het wettelijke vereiste is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat (gelet op de verlenging van de termijn voor werknemer) voor werkgever de dubbele termijn geldt. Daarom geldt een (fictieve) opzegtermijn voor werkgever van 4 maanden. De werknemer wordt per maand beloond, dus er wordt opgezegd tegen het einde van de maand. Partijen worden het op 2 juni volledig eens over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.

        Als partijen de (fictieve) opzegtermijn willen respecteren is de eerst mogelijke einddatum 1 november. Wordt eerder beëindigd dan kan een wachttijd voor WW gelden. Een latere einddatum is uiteraard wel mogelijk zonder problemen en wachttijd voor WW.

Als een werkgever tot ontslag wil overgaan mag hij niet zomaar opzeggen. De werknemer mag dat wel altijd. De werkgever heeft de volgende opties:

1.       Hij kan pogen te werknemer in te laten stemmen met ontslag in goed overleg. De afspraken over het ontslag worden middels een vaststellingsovereenkomst op schrift gesteld. Soms kan het voor beide partijen gunstig zijn om tot een dergelijke regeling komen. Of de werknemer hieraan mee wil werken is veelal afhankelijk van de voorwaarden die de werkgever (in onderhandeling) aan wil bieden. De wettelijke ontslagvergoeding, oftewel de 'transitievergoeding', is de ondergrens. Vaak zal een werknemer meer dan dit willen ontvangen als afkoop om af te zien van verweermogelijkheden en te tekenen.

De WWZ heeft de mogelijkheid tot ontbinding van de vaststellingsovereenkomst ingevoerd. Twee weken heeft de werknemer na ondertekenen om te herroepen, waarmee vermeden wordt dat een werknemer onder druk krijgt of in een opwelling tekent en gebonden is.

2.       Bij ernstige omstandigheden is ontslag op staande voet soms een optie. Werkgever moet dan snel te werk gaan en onverwijld ontslag verlenen. Dit kan alleen als er een dringende reden is. Dat speelt bijvoorbeeld bij diefstal, geweld, verduistering, frauduleus handelen, etc.. Werkgever heeft dan geen instemming voor het ontslag nodig van werknemer, rechter of UWV. De werknemer die onterecht op staande voet ontslagen is heeft twee maanden de tijd om de ongeldigheid daarvan bij de kantonrechter in te roepen. Vaak wordt eerst de werkgever aangeschreven om te proberen in overleg alsnog een oplossing te bereiken.

3.       Om tot ontslag te kunnen komen van een werknemer die niet mee wil werken aan een beëindiging met wederzijds goedvinden en die ook geen dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven, zal een ontslagprocedure nodig zijn.  Bij bedrijfseconomische redenen of (langdurige) ziekte dient werkgever zich hiervoor te richten tot UWV teneinde een ontslagvergunning te verkrijgen. Bij boventalligheid kan ook een sociaal plan van toepassing zijn. Wanneer er andere gronden zijn voor de ontslagwens van werkgever - denk hierbij bijvoorbeeld aan slecht functioneren en een verziekte arbeidsrelatie - is de kantonrechter bevoegd om van de aanvraag kennis te nemen. Er worden forse eisen gesteld aan het ontslagdossier. Anders dan voorheen bestaat het recht op hoger beroep.

4.       Tenslotte zijn mogelijke routes van beëindiging van het dienstverband:

a.      als de afgesproken periode voor een tijdelijk contract eindigt;

b.      een proeftijdontslag;

c.       wanneer de pensioenleeftijd bereikt wordt.